• Sergio Duarte

O TRATADO DE PROIBIÇÃO DE ARMAS NUCLEARES (TPAN) E O DIREITO INTERNACIONAL CONSUETUDINÁRIO

Atualizado: 21 de Dez de 2020


Ao entrar em vigor em 22 de janeiro de 2021 por haver obtido a necessária ratificação de 50 países o Tratado de Proibição de Armas Nucleares reforçará o regime multilateral de não proliferação de armas nucleares e proporcionará um caminho para a eliminação dessas armas. Esperam-se novas ratificações no decorrer dos próximos meses[1].


Cinco Estados dentre as 189 Partes do Tratado de Não Proliferação de Armas Nucleares (TNP)[2] são reconhecidos como “países nucleares”[3] e se obrigaram a “entabular, de boa fé, negociações sobre medidas efetivas para a cessação em data próxima da corrida armamentista nuclear e para o desarmamento nuclear”.[4] Até hoje, 50 anos após a entrada em vigor do TNP, tais negociações sequer foram iniciadas.[5]


Os Estados-Parte do TPAN estão proibidos de desenvolver, experimentar, produzir e fabricar armas nucleares e outros engenhos nucleares explosivos, assim como de adquiri-los, possui-los e armazená-los de qualquer outra forma. Enquanto não o ratifiquem, os demais signatários aceitam a obrigação de se abster de praticar atos contrários a seu objetivo e propósitos.[6] Assim, em termos práticos, mais de um terço dos atuais membros das Nações Unidas já se encontram vinculados, de uma forma ou de outra, às obrigações contidas no Tratado de Proibição.


Os possuidores de armas nucleares manifestaram em mais de uma ocasião sua oposição ao Tratado e preferiram não participar do Grupo de Trabalho criado pelas Nações Unidas para “levar adiante negociações multilaterais de desarmamento nuclear”[7]. Alguns de seus aliados se envolveram no Grupo de Trabalho e somente a Holanda tomou parte na negociação do TPAN, adotado em 7 de julho de 2017[8] e aberto à assinatura dos Estados em 20 de setembro do mesmo ano. O Brasil foi o primeiro país a assiná-lo e o processo de sua ratificação se encontra em exame no Congresso Nacional.


As Partes do TPAN e os defensores do Tratado reconhecem que esse instrumento não acarretará imediatamente a eliminação das armas nucleares. Para isso, obviamente, é necessária a participação dos países nucleares. Nos termos dos artigos 1 e 2 do TPAN os países que vierem a aderir terão que apresentar ao Secretário Geral das Nações Unidas, no máximo dentro de 30 dias após a entrada em vigor do Tratado para si, uma declaração de que não possuíam nem controlavam armas ou engenhos explosivos nucleares antes daquela data. Igualmente, devem declarar se existem em seu território tais armas ou engenhos que sejam de propriedade, posse ou controle de outro Estado. Caso possuam ou controlem armas nucleares no momento da adesão os Estados Parte se obrigam a imediatamente retirá-las do status operacional e destruí-las de forma irreversível e verificada segundo um programa de eliminação juridicamente vinculante e definido no tempo.


Por ocasião da adoção do TPAN, em julho de 2017, os cinco possuidores reconhecidos pelo TNP afirmaram conjuntamente que “a acessão ao Tratado de Proibição é incompatível com a doutrina de dissuasão nuclear [deterrence], não oferece solução para a grave ameaça representada pelo programa nuclear da Coreia do Norte e tampouco trata de outros desafios à segurança que tornam necessária a dissuasão”. Em 20 de setembro de 2017 a OTAN publicou o seguinte comunicado: “A busca de proibição de armas nucleares por meio de um tratado que não terá o apoio dos países que efetivamente as possuem não será eficaz, não reduzirá os arsenais nucleares e tampouco aumentará a segurança de qualquer país ou favorecerá a paz e segurança internacionais. Na verdade, contém o risco de produzir o efeito oposto, ao criar divisões e divergências num momento em que uma abordagem unificada diante das ameaças de proliferação e de segurança é mais necessária do que nunca”.


O TPAN não visa países específicos e busca principalmente deslegitimar a posse e uso de armas nucleares e tampouco advoga um desarmamento unilateral. A eliminação dessas armas trará segurança para todos e favorecerá a paz mundial. As divisões e divergências existentes sobre as formas de enfrentar a ameaça nuclear não surgiram com o TPAN, mas na verdade advêm da discriminatória divisão do mundo em duas categorias de países: os nuclearmente armados, de um lado, e todos os demais, de outro, estabelecida pelo TNP.[9]


Também em 7 de julho de 2017 três países nucleares – Estados Unidos, França e Reino Unido – declararam formalmente não ter intenção de assinar, ratificar ou jamais tornar-se parte do TPAN. Portanto, afirmaram, “não haverá mudança nas obrigações jurídicas de nossos países quanto a armas nucleares. Por exemplo, não aceitamos a alegação de que esse tratado reflita o direito internacional consuetudinário ou de qualquer forma contribua para seu desenvolvimento. É importante assinalar que outros países possuidores de armas nucleares e quase todos os que dependem da dissuasão nuclear tampouco participaram das negociações” (grifo meu).


O simples fato de que esses países tenham considerado necessário negar formalmente e em conjunto a existência de uma norma de direito consuetudinário contra a posse e uso de armas nucleares demonstra a relevância do TPAN. Caso fosse evidente para todos que esse instrumento não tem qualquer impacto sobre a legalidade de tais armas, não seria necessário declarar com tanta ênfase a inexistência de norma costumeira e a própria impossibilidade de evolução futura. O que os países nuclearmente armados realmente temem é a generalização da rejeição às armas nucleares expressa no TPAN, constituindo prática e opinio juris.


Como indicado acima, o artigo 38, 1., (b) do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) estatui que “A Corte, cuja função é tomar decisões em consonância com o direito internacional sobre controvérsias que lhe sejam submetidas, aplicará: a) as convenções internacionais, tanto gerais quanto específicas, que estabeleçam normas expressamente reconhecidas pelos Estados em litígio; b) o costume internacional, tal como demonstrado pela prática geral aceita como direito; c) os princípios gerais do direito, reconhecidos pelas nações civilizadas”.


Torna-se assim perfeitamente claro o caráter preventivo daqueles pronunciamentos. Para que o TPAN seja considerado fonte do direito internacional consuetudinário, faltariam – ao menos por enquanto – ambos os elementos estabelecidos pela CIJ: o “reconhecimento expresso” da norma e a “prática geral”. Ao declarar sua objeção desde o momento da formação da norma, os que a rejeitam se caracterizam como “objetores persistentes” e por isso não estariam a ela vinculados, ainda que a norma venha a cristalizar-se como costumeira. Essa postura de persistente objeção é reconhecida na jurisprudência da Corte Internacional de Justiça e na Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas.


Mesmo assim, várias importantes características do TPAN o recomendam à consciência universal. Seu valor não é puramente simbólico e nem meramente reiterativo de compromissos já legalmente aceitos[10], na medida em que os reforça e estabelece obrigações não contempladas no TNP e outros instrumentos no campo do desarmamento.[11] O TPAN veda também encorajar outros a praticar atos por ele proibidos e exige uma atitude ativa de estímulo a outros Estados para que também adiram (art. 12). Pode-se argumentar que um país membro da OTAN não estaria impedido de aderir ao Tratado caso renunciasse a participar da dimensão nuclear da aliança. De fato, nem todos os países da OTAN permitem o uso de seus territórios para estacionamento de armas nucleares.[12] A compatibilidade entre o TNP e a colocação de armas nucleares em alguns países daquela aliança tem sido objeto de dúvidas e ocasionalmente também de acusações de não cumprimento de obrigações assumidas no Artigo I desse instrumento.[13]


Ao contrário do que pretendem fazer crer alguns adversários do TPAN, seu impacto não se fará sentir apenas nos países democráticos ocidentais, onde o peso da opinião pública é mais visível. O direito internacional se aplica a todos, independentemente dos sistemas políticos, e as pressões internas não se originam apenas na sociedade civil: provém também dos demais Estados em pronunciamentos públicos ou em gestões privadas, assim como das organizações internacionais, das posições adotadas por personalidades eminentes e da consciência universal. O apoio da opinião pública mundial a medidas eficazes de eliminação das armas nucleares crescerá à medida que se avolumem as frustrações com o prosseguimento da corrida armamentista e com a falta de progressos concretos.


Sem dúvida o TPAN tem um longo caminho a percorrer para tornar-se norma de direito internacional reconhecida e respeitada por todos. Suas Partes assumiram no Artigo 12 o compromisso de estimular países que dele ainda não façam parte a assiná-lo e ratificá-lo, e a organização não governamental ICAN[14], principal promotora da negociação do Tratado vem realizando gestões de esclarecimento junto a vários governos visando obter novas assinaturas e ratificações.


É certamente difícil arguir incompatibilidade jurídica entre o TPAN e o TNP. O primeiro é de fato uma consequência lógica das disposições do Artigo VI do TNP, que facultam a cada Estado-Parte promover negociações visando o desarmamento. O TPAN reforça expressamente a fidelidade ao TNP. Uma decisão de abandonar o TNP não poderia ser atribuída exclusivamente, ou mesmo principalmente, ao advento do TPAN.


A controvérsia em torno do TPAN se deve na verdade à discordância sobre a forma mais eficaz de tratar do problema da existência do armamento nuclear[15] sem colocar em perigo a segurança de nenhum Estado e do mundo em geral. O TNP é apoiado por aqueles que conferem prioridade à não proliferação em relação a medidas de desarmamento nuclear, enquanto os defensores do TPAN representam a convicção de que 75 anos após o surgimento da arma nuclear e 50 desde o advento do TNP, são necessários progressos concretos em desarmamento a fim de evitar a desagregação e descrédito do regime jurídico existente. O TPAN constitui um desafio à ordem nuclear vigente, mas isso não o torna incompatível com o principal instrumento de codificação dessa ordem. O artigo 6 do TNP aponta diretamente para a realização do desarmamento nuclear “em breve prazo”. Não é defensável que seja usado indefinidamente para a manutenção de um status quo de insegurança para todos.


Os participantes do TPAN e as entidades que o apoiam têm o dever de demonstrar aos países nucleares e seus aliados que toda a comunidade internacional possui especial interesse em sua universalização. Todos os Estados têm a imensa responsabilidade moral, ética e jurídica de fazer o que estiver ao seu alcance para evitar uma catástrofe nuclear na qual não haverá vencedores – somente vencidos.



Sergio Duarte

Embaixador, ex-Alto Representante para Assuntos de Desarmamento, Presidente das Conferências Pugwash

sobre Ciência e Assuntos Mundiais


_____________________________________________

[1] Além dos 50 Estados que já o ratificaram, outros 34, até o momento, assinaram o TPAN.


[2] Todos os 193 membros da ONU são Parte do TNP, menos quatro: Coreia do Norte, Índia, Israel e Paquistão.


[3] China, Estados Unidos, França, Reino Unido e Rússia.


[4] Cf. artigo VI do TNP


[5] Em 1996 a Corte Internacional de Justiça emitiu unanimemente, a pedido da Assembleia Geral da ONU, a opinião consultiva de que “existe uma obrigação de buscar de boa-fé e levar a uma conclusão negociações conducentes ao desarmamento nuclear em todos os seus aspectos”.


[6] Cf. Art. 18 (a) da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969.


[7] Vide Resoluções 67/56 (2012), 68/46 (2013), 69/41 (2014) e 70/33 (2015) e especialmente 71/258, de 13 de dezembro de 2016


[8] O resultado da votação na Conferência negociadora foi 122 votos a favor, um contra (Holanda) e uma abstenção (Cingapura)


[9] Os possuidores de armas nucleares costumam afirmar que as manterão “enquanto existirem armas nucleares” expressão que serve unicamente ao interesse de justificar sua posse exclusiva em caráter permanente.


[10] Por exemplo, a proibição de realizar ensaios com explosivos nucleares em todos os ambientes está expressa no Tratado Abrangente de Proibição de Ensaios Nucleares (CTBT0, embora esse instrumento não esteja ainda em vigor, e em outros textos internacionais.


[11] Entre essas, o não estacionamento de armas nucleares em seus territórios (art. 1 (g) e a assistência a vítimas de explosões nucleares (art. 6).


[12] Atualmente há armas nucleares estacionadas nos territórios da Bélgica, Holanda, Alemanha, Itália e Turquia.


[13]Cada Estado nuclearmente armado, Parte deste Tratado, compromete-se a não transferir, para qualquer recipiendário, armas nucleares ou outros artefatos explosivos nucleares, assim como o controle, direto ou indireto [...]”.


[14] A ICAN “International Campaign to Abolish Nuclear Weapons” é uma coalizão de organizações não governamentais que a promove a adesão ao tratado de Proibição de Armas Nucleares (TPAN) e sua implementação. Sua ativa atuação na promoção e na negociação do TPAN lhe valeu o Prêmio Nobel da Paz em 2017.


[15] A primeira resolução da Assembleia Geral da ONU, em janeiro de 1946, decidiu criar uma Comissão para “tratar dos problemas decorrentes da descoberta da energia atômica” e “apresentar propostas” para a eliminação das armas nucleares. A rivalidade entre as duas superpotências da época impediu qualquer progresso e a Comissão acabou sendo desativada.

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