• Vivian Rocha

Book symposium - investment treaties and the legal imagination

Atualizado: Mai 3



No livro “Investment Treaties and the Legal Imagination: How Foreign Investors Play By Their Own Rules”, Nicolás Perrone traz uma grande contribuição para o estudo do Direito Internacional dos Investimentos, embora um dos cernes do livro - a participação das comunidades locais - merecesse maior aprofundamento. Essa crítica importa no contexto do Direito Internacional dos Investimentos, visto que a participação desses atores e a defesa de seus interesses nessa área não se dão apenas quando já instaurada uma arbitragem de investimentos, mas também antes e durante a vigência dos acordos de investimento, o que foi pouco explorado no livro.


O autor inicia a análise demostrando a motivação que desencadeou a criação do Direito Internacional dos Investimentos: a necessidade de controle pelos investidores dos recursos investidos nos territórios estrangeiros. Nesse contexto, expõe que o Direito Internacional foi utilizado como via para tentar reduzir a intervenção estatal na economia e fazer com que o Estado respondesse internacionalmente por interferências nos direitos dos investidores, diante do viés de que a soberania estatal seria uma fonte de risco aos investidores.


De forma acertada, a abordagem centra-se diretamente nos dois principais elementos objeto de resguardo pelos investidores, quais sejam os contratos e os direitos de propriedade. Nesse sentido, os principais temores dos investidores centram-se em ações estatais como expropriações (sem o pagamento de compensação) e descumprimento de obrigações contratuais firmadas entre investidores e Estados, além de questões mais atuais como as regulatory takings ou expropriações indiretas, a retirada de diversos regulatory givings dados pelos Estados aos investidores e, também, decisões judiciais que possam prejudicar os interesses dos investidores.


A escolha pela análise do papel da arbitragem de investimentos teve como uma das principais contribuições o alerta sobre a reconhecimento da importância de os árbitros compreenderem o contexto político e social das controvérsias, visto que há circunstâncias locais que não podem ser desconsideradas. Nesse sentido, entende-se que essa perspectiva está relacionada também com o perfil dos árbitros, sua origem, histórico e se também são acadêmicos. Como a maioria dos árbitros advém de países desenvolvidos, o livro explora de forma superficial a também responsabilidade dos Estados na indicação dos árbitros, visto que mesmo os países em desenvolvimento poderiam pensar em alterar esse cenário indicando mais árbitros de países em desenvolvimento, mais sensíveis ao contexto a ser analisado. É importante tratar essa questão no livro, pois analisar como os Estados agem e qual tem sido o perfil dos árbitros indicados por eles nas arbitragens poderia trazer um exame dos padrões de comportamento desses atores, se eles estão apenas retroalimentando parâmetros ou tentam aprimorar ou alterar o sistema a partir deles próprios, e não a depender da pressão dos investidores estrangeiros no sistema.


A opção por uma análise tripartite dos casos parece organizar um campo árido de mais de 700 arbitragens de investimento (de acordo com dados mais recentes do segundo semestre de 2020 do International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) que poderiam ser abordadas. Identificando-se primeiro os temas mais relevantes e recorrentes é possível ter uma ideia da importância da expropriação indireta e do tratamento justo e equitativo atualmente, inclusive de como esses conceitos deveriam ou não ser melhor delimitados em função dos distintos vieses interpretativos dessas matérias pelos tribunais de investimento. Em seguida, são abordados os casos paradigmáticos fruto das regulatory givings (envolvendo a Argentina), os quais são expostos, muitas vezes, de forma repetitiva, por envolverem a mesma temática e, em muitos casos, os tribunais arbitrais de investimento adotarem a mesma argumentação.


Essa opção é compreensível em função de representarem um marco na arbitragem de investimentos e em como esta interfere em como o Estado deve exercer seu papel regulador, preconizando uma ação mais proporcional do Estado em relação ao investidor mesmo que esteja agindo em prol do interesse público. No entanto, o livro ficaria ainda mais rico se o autor dispendesse mais energia no capítulo final, uma vez que ele envolve não só a análise jurídica das disputas que afetam as comunidades locais, mas como essas têm se organizado para a defesa de seus interesses no Direito Internacional dos Investimentos. Trata-se de uma lacuna no Direito Internacional dos Investimentos e que é importante ser tratada ao passo que os pilares da área envolvem não só a arbitragem, mas também os acordos de investimentos. Se as comunidades locais atuassem desde antes da negociação dos acordos, pode ser que esses tivessem um teor diferente e a interpretação desses instrumentos quando da resolução de uma disputa e o espaço concedido a esses atores nesse âmbito fossem outros.


Os acordos de promoção e proteção de investimentos também são políticas públicas e, desde a formação da agenda para negociação de um acordo em um Estado, os interesses de atores domésticos são levados em consideração para então o poder público seguir adiante com a formulação, negociação e ratificação do acordo. Por isso, a maior contribuição do livro seria, em função da experiência internacional da arbitragem de investimentos, o estímulo à sociedade civil em participar desde o início dos processos de formulação das regras internacionais e atuar por meio de grupos de pressão, sem depender de uma participação restrita à condição de amicus curiae, no curso das arbitragens de investimento.


É importante destacar que a defesa de interesses na negociação de acordos de promoção e proteção de investimentos não deve ser realizada somente pela participação das elites domésticas, que como pontua o autor apoiam e são fortemente apoiadas pelos investidores, mas também pela sociedade civil organizada. Pelo que se pode compreender da leitura, as comunidades locais de países em desenvolvimento têm pouca estrutura organizacional, ou somente atuam de forma defensiva. No entanto, merecem destaque as considerações de que no contexto atual, as reações das comunidades locais têm sido mais fortes em função da cooperação com organizações não-governamentais de países desenvolvidos. Nesse sentido, caberiam uma crítica à forma de organização da sociedade civil e sugestões mais pragmáticas para ações ofensivas e não só defensivas de seus interesses, tanto em âmbito doméstico quanto internacional. Esse tipo de reação tem sido vislumbrado ultimamente na negociação dos acordos preferenciais de comércio, a exemplo do Acordo Mercosul-União Europeia, com pressão da sociedade civil de ambos os lados, assim como de partidos políticos para que o capítulo de comércio e desenvolvimento sustentável seja mais robusto.


Compreende-se que o autor optou pela abordagem da invisibilidade das comunidades locais na arbitragem de investimentos, mas atualmente também seria importante mencionar as respostas que têm aparecido para mitigar a falta de responsabilidade social e corporativa das empresas. A primeira delas está na inclusão dessas obrigações em acordos de investimento como os Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFIs). A segunda refere-se à resposta do mercado com a proliferação das práticas de Environmental, Social, and Corporate Governance (ESG), que já têm papel fundamental na criação de obrigações para os investidores.


Por fim, cabe a crítica sobre a proposição do autor de que as cortes de direitos humanos seriam uma opção para controvérsias envolvendo investimentos. Se o que se quer é maior participação de atores mais vulneráveis, especialização nas análises e um sistema de solução de controvérsias menos enviesado, essa proposição não pareceria responder a todas essas demandas de forma equilibrada.



Vivian Rocha

Doutora em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Advogada em Direito do Comércio Internacional


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BOOK SYMPOSIUM - A REACTION FROM NICOLÁS PERRONE

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