• Ely Caetano Xavier Junior

Book symposium - Investment treaties and the legal imagination

Entre comunidades locais invisíveis e herdeiros dos empreendedores normativos: é possível propor uma nova imaginação jurídica para o direito internacional dos investimentos?


Em "Investment Treaties and the Legal Imagination", Nicolás Perrone confronta-nos com o poder de uma ideia: uma representação de mundo imaginada por empreendedores normativos há mais de meio século, que continua “making the rules of the world economy” (p. 2). Esses empreendedores—banqueiros, industriais e juristas da Europa e dos Estados Unidos—conseguiram, menos por sua profundidade teórica e mais por sua expertise em mobilizar redes de influência, a façanha de fazer prevalecer uma imaginação (ou, talvez melhor dizendo, um imaginário) de que a prosperidade da economia mundial dependia da proteção dos direitos de investidores estrangeiros. Eis a essência da “legal imagination” que aparece, desde logo, no título do livro.


Nicolás Perrone argumenta, então, que, entre as rupturas e as continuidades do direito internacional dos investimentos, “the canon of legal imagination in this field remains, essentially, that of the norm entrepreneurs for international investment protection” (p. 16). É dizer: todo o debate da disciplina está confinado aos limites desse cânone, conclusão que o autor parece, afinal, subscrever quando aponta que “the creativity of those who defend and those who criticize investment treaties, however, seems trapped in a binary discussion” (p. 205). Estamos, de fato, todos condenados à escolha binária entre aderir ou rejeitar o imaginário de proteção dos investimentos? Os debates recentes sobre a reforma dos acordos internacionais de investimentos parecem confirmar o diagnóstico do autor. Em diversos fóruns em que se coloca em discussão o regime internacional de investimentos estrangeiros, as soluções orbitam ao redor das mesmas questões estruturais. Debate-se o tema dos custos dos procedimentos de solução de controvérsias investidor-Estado na UNCITRAL sem que se discuta se deve mesmo existir um procedimento a que apenas o investidor estrangeiro tem acesso. Propõe-se um leque de alternativas de refinamento textual da cláusula de tratamento justo e equitativo na UNCTAD sem que se discuta se deve ter o investidor estrangeiro direito a esse padrão, já que—como conclui Perrone—"there is nothing extraordinary about foreign investors” (p. 206).


No capítulo inaugural, Perrone procura caracterizar o teor do imaginário original da disciplina, defendendo acertadamente que a proteção aos investidores estrangeiros corresponde à combinação de direitos contratuais e não-contratuais. Na verdade, essa proteção incluiria “property and contracts, as well as rights that escape clear categorization” (p. 19), com o objetivo de garantir a calculabilidade dos riscos que os investidores estrangeiros desejam assumir. O ordenamento jurídico interno, as políticas públicas e os anseios das comunidades locais do Estado receptor seriam, assim, reduzidos à condição de uma perturbação no cálculo do investidor. E, nesse cálculo, o direito internacional dos investimentos serviria de redutor da perturbação, oferecendo a certeza da proteção. Os leitores são apresentados, ainda ao longo do primeiro capítulo, à confrontação entre outras noções que permitem discussões mais aprofundadas: modelo transacional vs. modelo regulatório; demandas distributivas vs. demandas de reconhecimento; direitos adquiridos vs. expectativas legítimas. Embora desenvolvidas com mais ou menos profundidade, parece-nos que uma confrontação é central para o argumento que o autor desenvolverá nos capítulos finais do livro: a dinâmica global–local. Perrone propõe uma dicotomia entre a incrustação global (global embeddedness) dos direitos dos investidores estrangeiros e a incrustação local das relações sociais que se estabelecem entre os investidores estrangeiros e as comunidades locais, relações essas muitas vezes em conflito com as que existem entre esses mesmos investidores e os Estados com suas elites econômicas. É muito interessante a perspectiva, porque se distancia da percepção assaz recorrente de que os Estados—e, em particular, aqueles do Sul global—estão indefesos em relação aos investidores, quando, na verdade, suas elites burocráticas e econômicas muito se beneficiam da relação com o capital estrangeiro.


Nessa análise, Perrone revela estar, também ele, condenado à armadilha de uma discussão binária (global–local), o que enfraquece seu argumento de que esses binarismos estão na origem de nossa falta de criatividade para traçar um caminho intermediário entre a adesão inconsequente e a oposição inflexível ao direito internacional dos investimentos. É bem verdade que os debates da disciplina são comumente postos em termos binários, sem que tal escolha seja necessariamente negativa. O mais conhecido desses binarismos é aquele entre os direitos do investidor estrangeiro e o direito de regular do Estado ou, em outras palavras, entre a proteção de direitos privados do investidor e a dimensão pública das decisões do Estado. Houve, nesse particular, quem defendesse o abandono da questão Norte–Sul para abraçar exclusivamente o debate público–privado (Shan, 2007). Um engano terrível, como também parece entender Perrone ao retomar a noção de “great divergence” (p. 26) para tratar da oposição entre o Norte global e o Sul global e ao dedicar três capítulos do livro a uma narrativa da construção dos direitos de investidores que expõe a competição de fundamentalmente duas imaginações jurídicas, as quais—não por acaso—coincidem claramente com as visões de mundo nesses dois perímetros geopolíticos. Nesse aspecto, o livro de Perrone, mais do que procurar simplesmente substituir os binômios Norte–Sul e público–privado, tem o inegável mérito de adicionar a eles uma terceira possiblidade de análise: o binômio global–local.


O argumento central do autor se aprofunda, em seguida, nas duas grandes partes do livro. Na primeira delas, que ocupa três capítulos da obra, Perrone apresenta-nos uma narrativa da construção dos direitos de investidores estrangeiros ao longo do século XX. Essa narrativa tem, na atuação dos empreendedores normativos nos anos 1950 e 1960, o ponto de partida. Perrone reconhece que essa atuação foi reativa aos movimentos políticos—descolonização, bipolaridade política e nacionalizações—da época. Um aspecto importante na exposição do autor é sua percepção de que esses empreendedores “approached the law in practical terms” (p. 59). É dizer: não havia uma preocupação com a estruturação clara e sistemática das normas, o objetivo dos empreendedores era tão somente assegurar proteção para seus investimentos. O livro prossegue com a narrativa de resistência do Sul global, sem, no entanto, tratar do espírito de Bandung, do Asian-African Legal Consultative Committee (Fofana, 2020) e de outros antecedentes do projeto de nova ordem econômica mundial. O saldo da narrativa é, como bem aponta o autor, um embarque no discurso de boa governança e modernidade que conduz à adesão em massa aos acordos internacionais de investimentos e ao fortalecimento da imaginação jurídica pelos árbitros, os herdeiros dos empreendedores normativos.


Na segunda grande parte do livro, a que o autor dedica outros três capítulos, o sistema de solução de controvérsias investidor–Estado torna-se o centro das atenções. Depois de uma euforia inicial de poderes quase ilimitados legados pelos empreendedores normativos para que criassem o direito internacional dos investimentos, os árbitros passam por uma autocontenção—estratégica para sua sobrevivência—e abraçam um procedimentalismo (proceduralism). Essa escolha acaba por tornar mais fácil a tarefa de ignorar as garantias regulatórias oferecidas pelos Estados e a complexidade das questões locais, realizando, nas palavras de Perrone, um “unplugging” (p. 170) do nível local para o nível global, que sistematicamente trata os investidores como agentes externos e quase ingênuos, necessitados de seus direitos internacionalmente garantidos. Nessa equação já bastante complexa, a única certeza é a negligência dos interesses das comunidades locais, que, bem ao contrário dos investidores, carecem de reconhecimento de seus direitos em escala global.


Nicolás Perrone deixa clara a mensagem: não há acaso, mas projeto; um projeto de sucesso dos empreendedores normativos. Um projeto de proteção pragmática de interesses, um projeto de padrões de proteção genéricos, um projeto de aumento progressivo da proteção pela atividade dos tribunais, um projeto de estabelecimento de uma visão de mundo. Superar esse projeto depende, para o autor, de criar um regime baseado em inclusão mais do que em exclusão, em “reconceitualizar” os direitos de investidores estrangeiros, em mudar o foco dos investimentos para as relações sociais. Sugestões todas auspiciosas, que nos relegam a difícil tarefa de colocá-las em prática. Depois dos árbitros, não seriam os atuais reformadores dos acordos internacionais de investimentos a terceira geração condenada à mesma imaginação jurídica daqueles founding fathers do direito internacional dos investimentos? Embora notoriamente pessimista, parece-nos razoável a percepção de que as comunidades locais têm poucas chances de ultrapassar a dupla barreira que as torna invisíveis: mais do que serem ouvidas em seus Estados com tanta atenção quanto recebem as elites e burocracias locais, precisam fazer o Sul global ser ouvido em Genebra, Washington, Viena e Nova Iorque. O livro de Nicolás Perrone aponta um caminho; há meios para segui-lo?



Ely Caetano Xavier Junior

Professor de Direito Internacional

Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ)



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