• André de Paiva Toledo

Acordo sobre BBNJ: biodiversidade do alto mar como patrimônio comum (da humanidade)?


Fonte da Imagem: Claudio Gazzaroli


Por meio da Resolução 72/249 da sua Assembleia Geral, as Nações Unidas convocaram seus membros para negociar um tratado, sob a égide da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM), dedicado à conservação e ao uso sustentável da diversidade biológica marinha para além da jurisdição nacional (BBNJ). Depois dos acordos de 1994 sobre a Parte XI e 1995 sobre estoques de peixes transzonais e altamente migratórios, esta seria a terceira iniciativa de produção convencional de implementação da CNUDM, cuja finalização foi adiada para 2021, em razão da pandemia de Covid-19.


Por haver estreita vinculação entre o futuro Acordo sobre BBNJ e a CNUDM, certos dispositivos deste tratado devem ser vistos necessariamente como parâmetros para a formação daquele. Neste sentido, nos termos da CNUDM, os espaços fora da jurisdição são exclusivamente a Área e o alto mar, não sendo, portanto, possível a negociação de um regime jurídico sobre BBNJ a ser aplicado em outro espaço fora da jurisdição nacional. Tal é, por exemplo, o caso da Antártida.


Na mesma perspectiva, apesar de não se referir expressamente a biodiversidade, a CNUDM dispõe sobre “recursos vivos”, “vida marinha”, “organismos vivos” e “espécies”, o que se dá, conforme o artigo 1(1)(4), em um contexto de atividade pesqueira e “outras utilizações legítimas do mar”, o que inclui evidentemente não apenas a pesquisa científica, mas também a utilização dos recursos genéticos marinhos.


Por conta do desenvolvimento e da consolidação do direito internacional da pesca marinha, as negociações do Acordo sobre BBNJ têm se afastado desta temática, restringindo-se à utilização sustentável dos recursos genéticos marinhos, conforme o teor do artigo 8 da última versão do esboço de Acordo sobre BBNJ, de 27 de novembro de 2019.


Não há grandes controvérsias quanto aos dois parâmetros anteriores de negociação do Acordo sobre BBNJ. Diferente é o debate acerca do objeto do novo tratado. Neste âmbito, deve-se lembrar que o artigo 311(3) da CNUDM veda a celebração de tratado que afete a aplicação dos princípios nela enunciados. Dentre estes, encontra-se o princípio da liberdade em alto mar. Consolidado consuetudinariamente, a liberdade do alto mar é princípio fundamental da CNUDM, previsto no seu artigo 87.


De acordo com tal artigo, o alto mar está aberto a todos os Estados para realizar “inter alia” a pesca e a pesquisa científica, sem contrapartidas. No âmbito internacional, a liberdade em alto mar é realizada gratuitamente pelos nacionais do Estado da bandeira. Dentre as liberdades mencionadas expressamente, no artigo 87(1), encontram-se inter alia a pesca e a pesquisa científica.


A expressão inter alia indicaria que, além dos casos previstos expressamente, a liberdade do alto mar também seria aplicável a outras utilizações legítimas, inclusive à utilização de recursos genéticos. Sendo assim, o acesso a esses recursos se equipararia à captura de recursos pesqueiros, sendo toda a biodiversidade do alto mar, internacionalmente, res nullius.


Apesar de ser princípio fundamental da CNUDM, como escreve Yoshifumi Tanaka (2015), a liberdade do alto mar não é absoluta. Ao contrário, conforme o artigo 87(2), um Estado só deve exercer a liberdade do alto mar em consonância com os interesses e direitos de todos os demais Estados. É o que Celso de Albuquerque Mello (2001) identifica como princípio da igualdade de uso do alto mar. O alto mar não deve ser um espaço monopolístico, sendo juridicamente possível a imposição, por meio de tratado, de condições e contrapartidas aos Estados, quando do exercício da liberdade em alto mar.


É possível, portanto, a existência de um regime jurídico consubstanciando a liberdade e a igualdade de utilização dos recursos genéticos do alto mar. Este é o propósito do citado Acordo sobre peixes transzonais e altamente migratórios. Neste sentido, o futuro Acordo sobre BBNJ, sem afetar a aplicação do princípio da liberdade do alto mar, cumprindo consequentemente o disposto no artigo 311(3) da CNUDM, deve fixar obrigações de partilha de benefícios, devidas pelo Estado da bandeira que aproveitar os recursos genéticos encontrados naturalmente em alto mar, em benefício da comunidade internacional.


Para tanto, é necessário que o Acordo sobre BBNJ preveja expressamente que esses recursos genéticos não correspondem a res nullius, mas a res communis ou patrimônio comum, insuscetível de apropriação pelo Estado da bandeira, como ensina Tiago Zanella (2017). Pode-se mesmo fazer uma analogia com o disposto no artigo 89 da CNUDM, que proíbe a apropriação territorial do alto mar por Estado. Para fins de navegação, o alto mar é patrimônio comum. Basta que o Acordo sobre BBNJ determine que não apenas o alto mar, mas os seus recursos genéticos sejam insuscetíveis de apropriação, para que sejam tratados como res communis.


Uma vez fixada, no futuro Acordo sobre BBNJ, a impossibilidade de apropriação dos recursos genéticos por Estados, pessoas físicas ou jurídicas, e consolidado o seu caráter de res communis, garantir-se-ia a aplicabilidade do princípio da liberdade do alto mar. Não sendo apropriáveis tais recursos, sua utilização implicaria para os Estados a obrigação de partilhar internacionalmente os benefícios daí advindos, especialmente por meio de transferência de biotecnologia. Os recursos genéticos do alto mar seriam assim de livre utilização, mas não gratuitos.


Entretanto, não se pode confundir o regime jurídico-marinho de patrimônio comum, defendido aqui para o alto mar, com o regime jurídico-marinho de patrimônio comum da humanidade. São distintos res communis e res communis humanitatis. Tal distinção, de acordo com o vigente sistema jurídico-marinho, seria o fundamento para que o Acordo sobre BBNJ não trate os recursos genéticos do alto mar como uma espécie de patrimônio comum da humanidade.


No direito do mar, o patrimônio comum de humanidade presume o controle e gestão centralizados em entidade quase-soberana, que exerce um poder de “superveniência”, como sustenta André Beirão (2018). Isso é o que se dá em relação à Área. De fato, nos termos do artigo 136 da CNUDM, a Área e seus recursos são patrimônio comum da humanidade, que, segundo o artigo 137(2), será gerido pela Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos (Autoridade). Isso impede que se aplique na Área o regime jurídico aplicado no alto mar e vice-versa. Diferente do que ocorre no alto mar, a utilização da Área, sem a participação da Autoridade, é internacionalmente ilícita.


Para que os recursos genéticos do alto mar fossem tratados como patrimônio comum da humanidade, seria necessária a instituição, por meio do Acordo sobre BBNJ, de uma entidade internacional de gestão e conservação desses recursos, o que comprometeria, por conseguinte, a aplicação do princípio da liberdade do alto mar, que se funda no controle das embarcações pelo Estado da bandeira.


Não sendo possível, na vigência da CNUDM, que os recursos genéticos do alto mar sejam patrimônio comum da humanidade, é possível que sejam patrimônio comum, seguindo uma linha similar àquela adotada para a Antártida, que também é um espaço fora da jurisdição nacional. Com efeito, no que concerne à utilização dos recursos biológicos antárticos, nos termos do artigo II do Tratado da Antártida combinado com artigo 6 do Protocolo de Madri, garante-se a liberdade de pesquisa científica por meio da cooperação internacional, em que se prevê o compartilhamento de dados.


Da mesma forma, a Comissão para a Conservação dos Recursos Vivos Marinhos Antárticos (CCRVMA), que tem capacidade jurídica de agir em prol do cumprimento dos objetivos da Convenção sobre a Conservação dos Recursos Vivos Marinhos Antárticos, não tem atribuição de gestão dos recursos, cabendo a cada Estado parte agir para que os seus nacionais cumpram as determinações da CCRVMA. Nesta perspectiva, os recursos biológicos antárticos são internacionalmente patrimônio comum, mas não patrimônio comum da humanidade.


Para que o Acordo sobre BBNJ estabeleça serem os recursos genéticos do alto mar um patrimônio comum, que não se confunde com o patrimônio comum da humanidade, é necessário que haja a obrigação dos Estados em cooperar diretamente ou por meio de organizações específicas, a fim de compartilharem entre si, efetivamente, os benefícios da utilização dos recursos genéticos do alto mar. A utilização unilateral e gratuita desses recursos biológicos pelo Estado da bandeira, isto é, a utilização deste sem partilha de benefício com outros Estados, especialmente aqueles considerados em desenvolvimento, passaria a ser um fato ilícito internacional.


Tal solução seria também adequada para conciliar os direitos soberanos dos Estados costeiros sobre os recursos genéticos de sua zona econômica exclusiva com os direitos dos Estados da bandeira, que têm liberdade de utilização dos recursos genéticos do alto mar, quando os recursos se encontrarem naturalmente em zona adjacente ao ponto de delimitação marítima. Neste caso, a obrigação de cooperação direta ou por intermédio de um mecanismo internacional seria uma importante barreira à prática de biopirataria em águas jurisdicionais do Estado costeiro.


As negociações do Acordo sobre BBNJ ainda estão abertas. Muitas soluções têm sido propostas por doutrinadores do direito do mar. Reconhece-se que é uma rara oportunidade de fortalecimento dos mecanismos de efetivação da igualdade de uso do alto mar. Contudo, tal oportunidade só será real, se bem alicerçada no sistema da CNUDM. Essa deve ser a principal preocupação de toda a comunidade internacional, especialmente dos Estados em desenvolvimento, onde está o Brasil.



ANDRÉ DE PAIVA TOLEDO

Doutor em Direito pela Université Panthéon-Assas Paris II – Sorbonne

Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG Professor de Direito Internacional na Escola Superior Dom Helder Câmara.

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